Em maio, completou um mês da “suposta entrada em vigor” da Lei Complementar nº 190/22. Pelo menos é o que os estados do Acre, Alagoas, Amazonas, Ceará, Minas Gerais, Pernambuco e São Paulo já estão aplicando na prática, ao fiscalizar e exigir o Difal ICMS.
Contudo, antes mesmo do fim da noventena, que se deu em 5 de abril deste ano, estados como Bahia, Piauí, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e Santa Catarina já estavam exigindo indevidamente o Difal ICMS nas vendas interestaduais com entrega para consumidor final.
A cobrança do Difal do e-commerce tem causado muitas dúvidas em tem que lidar com esse tributo. Saiba mais neste artigo.
Por que a insegurança?
Toda a insegurança jurídica de não saber se Difal é devido ou não, e de uns estados cobrarem e outros não, permeia a “exigibilidade” do Diferencial de Alíquotas inserido no Sistema Tributário Brasileiro mesmo antes da Emenda Constitucional 87/15. E essa insegurança foi ampliada no tempo com a falta de publicação da LC 190 em 2021.
Só tivemos essa novidade jurídica apresentada aos contribuintes como norma válida para tratar do assunto após o reconhecimento da inconstitucionalidade/invalidade de cobrança pretérita baseada em Convênio do Confaz, no ano de 2022. E foi neste ano de 2022 que aconteceu a mais importante e notória publicidade acerca do princípio constitucional da anterioridade anual.
Da parte da ABComm, antes do término da noventena fixada no artigo 3º da LC 190/22, foram protocoladas 27 Ações Coletivas Estaduais, uma em cada UF e no Distrito Federal, com o fim de que seja declarada a inexigibilidade do Difal ICMS em todo o ano de 2022 e que os valores pagos durante todo o ano sejam devolvidos ao e-commerce.
O Difal continuará sendo cobrado?
Hoje, é clara a tendência de que alegação da associação tem pertinência. Em decisões já exaradas, juízes de primeiro grau manifestaram, em síntese: “sim, deve-se respeitar a constituição federal, mas o Tribunal do Estado, com base em lei ordinária de 1996 e da própria lei geral do Mandado de Segurança, manda suspender liminares que tenham sido concedidas suspendendo a cobrança imediata do Difal no Estado”.
E mais, o advogado-geral substituto Adler Anaximandro Alves, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade 7.070, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, defendeu que a exigibilidade do Difal ICMS só deve ocorrer a partir do ano de 2023!
As ações coletivas já contam com mais de 90 empresas, que ingressaram diretamente nas ações. É importante sinalizar que, para o e-commerce poder aproveitar qualquer resultado positivo das 27 ações coletivas, deve o atualizar seu cadastro junto à associação e aderir às coletivas por este link.
Essa adesão é crucial para que o e-commerce associado evite o risco de uma decisão modulatória, como ocorreu no ano passado na ADI 5.469, quando só o e-commerce que houvesse ingressado com ação própria pôde solicitar reembolso de todo o Difal ICMS pago de 2015 até 2021 e também ficasse isento do recolhimento até o final do ano de 2021. Para mais informações, as empresas poderão acessar o site da ABComm.
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Na próxima semana farei mais um review com depoimento e resenha sobre Difal do e-commerce: qual é a tendência do julgamento nos tribunais?. Espero ter ajudado a esclarecer o que é, como usar, se funciona e se vale a pena mesmo. Se você tiver alguma dúvida ou quiser adicionar algum comentário deixe abaixo.
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